مبحث اول: در قصد طرفین و رضای آنها
* قصد انشاء و اعلام آن: عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. (ماده ۱۹۱ ق.م)
۱. انشاء در برابر اخبار است و نشان می‌دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از آن یا بیان تمنا و شوق درونی.
۲. قرارداد صوری که در آن دو طرف قصد نتیجه‌ی عقد را ندارند باطل است.
۳. اگر دو طرف به منظور فرار از مالیات یا انگیزه‌های دیگر ماهیت عقد را پنهان دارند، آنچه واقع می شود تابع قصد واقعی است.
۴. هرگاه اراده‌ی واقعی با آنچه اعلام شده متفاوت باشد، اراده‌ی واقعی حاکم بر عقد است، مگر اینکه قانون حکم دیگری داشته باشد. برای مثال، اگر در سند رسمی صلح مقصود دو طرف اعطای نیابت باشد که در سند با عبارت تعهد به دادن وکالت بیان شده است، دادگاه می تواند با تکیه بر مقصود واقعی وکالت را محقق بداند و معامله‌ای را که بر مبنای آن واقع شده است نافذ اعلام کند.
۵. برای تحقق عقد بیان و اعلان اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف ضرورتی ندارد، مگر این که لازمه‌ی ایجاب به طرف قبول.
6. دلالت بر قصد ممکن است ضمنی باشد و از اعمالی که به منظور دیگر انجام می‌شود استنباط گردد.
* بیان قصد به اشاره: در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره‌ای که مبین قصد و رضا باشد کافی است. (ماده ۱۹2 ق.م)
۱. تمایل بر این است که دلالت اشاره در صورت امکان تلفظ برای طرفین نیز پذیرفته شود.
۲. به ساکت نظری نسبت داده نمی‌شود (ماده ۲۴۹ ق.م)، مگر این که در اوضاع و احوالی قرار گیرد که نشانه‌ی رضای ضمنی باشد.
* انشاء معامله به داد و ستد (معاطات): انشاء معامله ممکن است به وسیله‌ی عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض، حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. (ماده ۱۹3 ق.م)
۱. نکاح تنها با الفاظ صریح در بیان قصد ازدواج واقع می‌شود و معاطات در آن راه ندارد.
2. در معاملاتی که با سند رسمی واقع می‌شود، مانند انتقال ملک ثبت شده ( ماده ۲۲ قانون ثبت) و انتقال سرقفلی، معامله با داد و ستد واقع نمی‌شود.
توضیح:
الف) قبض و اقباض: در اصطلاح حقوقی قبض تحت تاثیر معنا و اصطلاح فقهی آن می‌باشد و بعضی از حقوق دانان آن را سلطه واستیلا معنوی مشتری بر مبیع دانسته‌اند به گونه‌ای که هر وقت بخواهد عملاً در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود بدون اینکه تصرف فعلی و مادی را ملاک بدانند و اگر کسی مالی را بفروشد و آن را بدون توجه مشتری در منزل وی قرار دهد مادامی که مشتری به این امر توجه نکرده است قبض حاصل نشده است. هر چند عرفاً در مواردی اطلاع مشتری لازمه قبض نیست مثل روزنامه فروشی که هر روز ، روزنامه را در منزل مشتری می‌اندازد و ممکن است بعداً مشتری از این امر اطلاع حاصل نماید . بنابر تعریف دیگر قبض آخرین جزء علت تامه عقد است و آن به اختیار گذاردن و تسلیط فعلی بر عین معین است که استیلای بایع بر ثمن و مشتری بر چیزی که خریداری نموده است در قلمرو تعریف قبض قرار دارد. در قانون مدنی همه جا ضابطه برای انتقال ضمان ، تسلیم است نه قبض (موارد 378 و388 و453ق.م) تفاوت میان تسلیم و قبض در جایی همزمان با هم انجام می‌گیرند اثری ندارد ولی در جائیکه بایع مبیع را تسلیم و مشتری از قبض خودداری میکند تفکیک بین این دو منشاء اثر است. زیرا اگر احراز گردد که تسلیم تحقق یافته ضمان بایع به مشتری منتقل می‌گردد در حالیکه ممکن است تسلیم منتهی به قبض نگردد. در قسمت اخیر ماده 378ق.م آمده است که اگر بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام وی رجوع کند، در این صورت تلف در مال مشتری خواهد بود. بدیهی است رجوع به حاکم جهت تسلیم به معنای قبض نیست، ولی اقدام بایع در همین حد هم موجب انتقال ضمان معاوضی به مشتری می‌گردد. در واقع قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقتند. بنابراین تسلیم معادل قبض است وآن عبارت است از استیلای متعهد له بر متعلق تعهد، و همچنین دو واژه تسلیم و اقباض دارای یک معنی هستند و در واقع دو روی سکه می‌باشند و در تعریف اقباض آورده شده است که آن عبارت است از رفع ید و رفع تصرف از موضوع تعهد یا موضوع معامله از جانب کسی که آن را انتقال داده، به نحویکه منتقل الیه بتواند هر گونه تصرفی را که بخواهد انجام دهد.
ب) معاطات: از یک دیدگاه معاطات معامله بدون عقد است. بعضی از فقها بیع معاطاتی را به «داد و ستد بدون عقد» تعبیر کرده‌اند. مطابق لغت نامه دهخدا بیع معاطات یعنی هر یک از طرفین معامله، مالی که اراده کرده است را عوض آنچه از طرف دیگر دریافت می نماید به وی اعطا نماید، بدون این که عقد انجام شود.
* توافق دو انشاء: الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله‌ی آن انشاء معامله می‌نمایند باید موافق باشد، به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته است و الا معامله باطل خواهد بود. (ماده ۱۹4 ق.م)
۱. عدم توافق درباره‌ی عقد تنها ناشی از اشتباه در نوع آن نیست. اگر درباره‌ی موضوع عقد نیز سوءتفاهم رخ دهد، عقدی که یک طرف به آن رضایت می‌دهد همان نیست که دیگری اراده می کند.
۲. توافق درباره‌ِی ارکان عقد کافی است و فروع را می‌توان به وسیله‌ِی عرف و قانون جبران کرد (مواد ۳۵۶ تا ۳۵۹ و ۳۷۵ و ۳۹۴ و ۳۹۶ به بعد ق.م)، مگر این که دو طرف انعقاد پیمان و ایجاد التزام را منوط به توافق درباره‌ی همه‌ی مسایل فرعی کرده باشند.
۳. ممکن است وقوع عقد معلق بر تنظیم سند یا اجرای موضوع تعهد شود.
۴. در عقدی که با مکاتبه انجام می‌شود و محل ایجاب و قبول متفاوت است، عقد در محل قبول بسته می‌شود و زمان انعقاد آن تاریخ اعلام قطعی قبول (سپردن نامه‌ی حاوی آن به پست) است، مگر این که دو طرف به طور صریح یا ضمنی محل ایجاب و زمان وصول قبول به ایجاب کننده را محل و زمان وقوع عقد معین کرده باشند
۵. توافق در صورتی ایجاد می‌شود که قبول پیش از پایان مدت اعتبار ایجاب اعلام و ضمیمه‌ی آن شود و لزوم توالی عرفی ایجاب و قبول به همین معنی است.
۶. زوال ایجاب در زمان اعتبار ان به دلیل فوت یا حجر یکی از دو طرف توافق را ناممکن می‌سازد.
۷. قبول ایجاب در صورتی به توافق می‌انجامد که مطلق باشد و پیشنهاد طرف، چنان که هست، پذیرفته شود و هرگاه قید و شرطی بر آن بیافزاید، ایجاب تازه‌ای است که نیاز به قبول طرف دارد.
۸. قبول ایجاب باید مسبوق به رد آن نباشد وگرنه مؤثر نیست.
۹. رجوع از ایجاب پیش از قبول سبب زوال آن می شود، مگر اینکه گوینده‌ی ایجاب به طور صریح یا ضمنی ملتزم به نگاهداری آن شده باشد که در این صورت، پیش از سرآمدن مدت اعتبار ایجاب، رجوع از آن ممکن نیست.
* اثر فقدان قصد: اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است. (ماده ۱۹5 ق.م)
۱. فقدان قصد به هر دلیل که باشد باعث بطلان عقد است، برخلاف عیب رضا که سبب عدم نفوذ آن می‌شود.
* قاعده‌ی اصیل بودن طرف معامله تعهد به نفع شخص ثالث: کسی که معامله میکند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است، مگر این که در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا برخلاف آن ثابت شود. مع ذلک ممکن است درضمن معامله که شخص برای خود میکند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید. (ماده ۱۹6 ق.م)
۱. در اختلاف میان نماینده و اصیل، مدعی کسی است که می‌گوید معامله به نمایندگی واقع شده است.
۲. در اختلاف میان دو طرف معامله، اثبات نمایندگی از شخص ثالث طرف عقد را از تعهدی که پذیرفته است معاف نمی‌کند.
۳. بخش اخیر ماده‌ی ۱۹۶ ق.م. استثناء بر اصل نسبی بودن قراردادها است.
۴. در قرارداد ممکن است یکی از دو عوض به سود ثالث نیز باشد (بیمه‌ی عمر و صلح)
۵. بخش اخیر ماده، ویژه‌ی تعهد به سود ثالث است و تملیک مال را شامل نمی‌شود و شرط تملیک به سود ثالث در حکم ایجاب معامله است که نیاز به قبول دارد.
۶. نکاح در قلمرو ماده ۱۹۶ قرار نمی‌گیرد و جز با تراضی زن و شوهر واقع نمی‌شود: نکاح با شخص ثالث به صورت شرط نتیجه قابل تحقق نیست.
۷. امکان تعهد به سود ثالث از قواعد عمومی قراردادها است نه ویژه‌ی صلح و هبه و بیمه‌ی عمر.
۸. شخص ثالثی که از تعهد سود می‌برد، می‌تواند به طور مستقیم به متعهد رجوع کند، مشروط بر این که دو طرف قصد ایجاد تعهد به سود او را کرده باشند و قابلیت انتفاع از شرایط قرارداد برای ثالث کافی نیست تا او را در برابر متعهد طلبکار سازد.
۹. وجود ثالث در زمان عقد ضروری نیست؛ کافی است هنگام اجرای تعهد موجود باشد، چنانکه در بیمه‌ی عمر چنین است (ماده ۲4 قانون بیمه).
۱۰. قابلیت تعیین شخص ثالث برای نفوذ شرط کافی است و ضرورتی ندارد که ذی‌نفع هنگام عقد معین باشد (ماده ۲4 قانون بیمه).
11. برای تحقق تعهد به سود ثالث قبول او ضروری نیست، ولی ذی‌نفع می‌تواند از پذیرفتن آن خودداری کند.
12. در قراردادی که تعهد به نفع شخص ثالث در آن آمده است، این شرط ضمنی وجود دارد که اگر منتفع آن را رد کند یا به دلیلی معلوم نگردد یا نتواند مالک حق شود، تعهد به سود مشروط له قرارداد اجراء گردد (ماده ۲4 قانون بیمه).
* معامله به عین متعلق به غیر: در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد، آن معامله برای صاحب عین خواهد بود. (ماده ۱۹7 ق.م)
۱. فرض ماده در صورتی است که شخصی ندانسته یا به عمد به مال غیر و برای خود معامله میکند.
۲. اثر معامله‌ی بیگانه برای صاحب عین، تابع قواعد معامله‌ی فضولی است و نفوذ آن تابع رضای مالک.
* وکالت در عقد: ممکن است طرفین یا یکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است که یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام را به عمل آورد. (ماده ۱۹8 ق.م)
۱. مفاد ماده ۱۹۸ ویژه‌ی وکالت نیست و در نمایندگی قانونی و قضایی نیز اجراء می‌شود.
۲. در عقدی که به نمایندگی واقع می‌شود، تراضی به اراده‌ی نماینده انجام می‌پذیرد و آثار عقد دامنگیر اصیل می‌گردد.
۳. در موردی که نمایندگی مطلق یا عام است، در این که آیا وکیل می‌تواند خود طرف معامله قرار گیرد یا تنها در صورتی اختیار دارد که به آن تصریح شده باشد، اختلاف است.
* اشتباه یا اکراه: رضای حاصل در نتیجه‌ی اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست. (ماده ۱۹9 ق.م)
1. اطلاق ماده199ق.م. در مورد رضای حاصل از اشتباه در مواد ۰ ۲۰ و ۲۰۱ مقید به اشتباه در خود موضوع معامله و شخصیت طرف شده است.
۲. سوء تفاهم دو طرف درباره‌ی نوع عقد و موضوع آن مانع از توافق است و در قلمرو اشتباه قرار نمی‌گیرد.
* اشتباه در خود موضوع: اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود معامله باشد. (ماده 200 ق.م)
۱. مقصود از خود موضوع معامله مجموعه‌ی اوصافی است که در دید عرف صورت نوعی یا جنس مورد معامله است یا دو طرف آن را وصف اساسی می‌دانند.
۲. با این که از ظاهر ماده‌ی ۲۰۰ برمی آید که ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله «عدم نفوذ» عقد است، از نظر منطقی بطلان عقد ترجیح دارد، به ویژه در موردی که اشتباه در صورت نوعی و متعلق خارجی قصد است.
3. در مواردی که سوء تفاهم در مفاد ایجاب و قبول ایجاد می‌شود و هر کدام از دو طرف عقد درباره‌ی مقصود دیگری در اشتباه است، تراضی واقع نمی‌شود و عقد بی گمان باطل است.
* اشتباه در شخص طرف: اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی‌آورد، مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده‌ی عقد بوده باشد. (ماده 201 ق.م)
1. اگر پیشنهاد زواج به نامزد را دختر دیگری بپذیرد که با او شباهت اسمی دارد، نکاح واقع نمی‌شود.
۲. اشتباه در وصف اساسی که انگیزه‌ی اصلی عهد بستن است، در حکم اشتباه در هویت مادی و مدنی است و باعث بطلان عقد می‌شود. منتها، این وصف اساسی باید در قلمرو تراضی قرار گیرد و انگیزه‌ی خصوصی و پنهانی یکی از دو طرف نباشد
۳. اشتباه در وصف اساسی همسر، حتی اگر شرط شده باشد، موجب خیار فسخ است نه بطلان.
۴. در قرار دادهای رایگان به طور معمول شخصیت طرف یا وصف مورد نظر (فقر و علم) علت عمده‌ی عقد است.
۵. در شرکت های تضامنی و نسبی، شخصیت شریک علت عمده‌ی عقد است. همچنین است در قراردادهایی که به ملاحظه‌ی تخصص و امانت وکیل دادگستری یا پزشک و معمار و نقاش بسته می شود.
۶. اشتباه در شخصیت طرف معامله، از نظر ضمانات اجراء تابع اشتباه در خود موضوع معامله است و بطلان عقد، دست کم در بعضی موارد، منطقی‌تر است.
۷. واژه‌ی علت در این ماده به معنی علت غايی است نه فاعلی.
* اکراه: اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که مؤثر در هر شخص باشعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند، به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه آمیز، سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود. (ماده 202 ق.م)
۱. عملی که باعث ورود فشار و تهدید مکره می‌شود باید به منظور وادار ساختن او به معامله صورت پذیرد.
۲. اکراه در ایقاع نیز مؤثر است و نفوذ حقوقی آن را از بین می‌برد و به نظر بعضی آن را باطل میکند.
۳. تهدید مکره باید نامشروع باشد تا مؤثر افتد. تهدید به تعقیب قانونی و اعلام ورشکستگی و مانند این‌ها اکراه محسوب نمی‌شود.
۴. از قید «عادتاً قابل تحمل نباشد» بر می‌آید که برای تمیز و احراز اکره انسانی متعارف معیار است.
۵. در تعارض بند ۱ و ۲ ماده‌ی ۲۰۲ ق. م. درباره‌ی معیار نوعی و شخصی تمیز اکراه، بند ۲ (رعایت سن و شخصیت و اخلاقی و مرد یا زن بودن شخص) حکومت دارد و توجه به معیار نوعی کافی نیست. ولی، در کیفیت جمع این دو بند اختلاف است.
۶. مقصود از «هر شخص با شعور» اشاره به اهلیت مکره نیست، انسان متعارف با رعایت سن و شخصیت و جنس او است.
۷. در تمیز اکراه مؤثر، شرایط وقوع اعمال اکراه آمیز سهمی مهم دارد، چنان که پاره‌ای از تهدیدها در شب مؤثر و در روز بی اثر است.
* اکراه از طرف خارجی: اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگرچه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود. (ماده 203 ق.م)
1. علم و جهل طرف معامله به وقوع اکراه اثری در نفوذ آن در عقل ندارد زیرا، اکراه از عیوب رضا است و چهره‌ی شخصی آن غلبه دارد. پس، فشار خارجی و نامشروع از جانب هر که باشد موثر است.
* تهدید خویشان: تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او، از قبیل زوج و زوجه و آباء و اولاد، موجب اکراه است. در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای مؤثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است. (ماده 204 ق.م)
۱. از جمع مواد 202 و 204 چنین برمی‌آید که تهدید طرف معامله به اموال خویشان نزدیک نیز اکراه اکراه محسوب است، مشروط بر این که به جان یا آبروی آن خویش صدمه بزند.
۲. ماده ۲۰۴ ق. م. بر مبنای غلبه است و هیچ منعی ندارد که، اگر ثابت شود تهدید دوست یا نامزد یا استاد معامله کننده به واقع در اراده‌ی او موثر افتاده است، معامله غیر نافذ باشد.
۳. در اجرای ماده ۲۰۴ ق. م. نیز نفوذ ترس و تهدید در اراده‌ی خود متعامل مطرح است نه اراده‌ی نزدیکان او.
* تهدید موثر: هرگاه شخصی که تهدید شده است بداند که تهدیدکننده نمی‌تواند تهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر این که بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند و معامله را واقع نسازد، آن شخص مکره محسوب نمی‌شود. (ماده 205 ق.م)
* اضطرار: اگر کسی در نتیجه‌ی اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله‌ی اضطراری معتبر خواهد بود. (ماده 206 ق.م)
1. در اضطرار، فشاری که به معامل وارد می‌شود نتیجه‌ی اوضاع و احوالی است که به عمد و برای اجبار شخص به معامله‌ی معین ایجاد نشده است.
۲. سوء استفاده از اضطرار یا ایجاد آن به منظور اجبار طرف معامله اکراه محسوب می‌شود، به ویژه در جایی که شخص به حکم قانون یا قرارداد ملزم به انجام دادن کاری است و با تهدید به خودداری از ان طرف خود را وادار به قبول تعهدی گزاف و ناروا میکند.
* الزام به حکم مقام صالح: ملزم شدن شخص به انشاء معامله به حکم مقامات صالحه‌ی قانونی اکراه محسوب نمی‌شود. (ماده 207 ق.م)
* ترس: مجرد خوف از کسی، بدون آن که از طرف آن کسی تهدیدی شده باشد، اکراه محسوب نمی‌شود. (ماده 208 ق.م)
۱. اگر خوف از دیگری مبنای اخلاقی و معنوی نداشته باشد و در نتیجه‌ی تمهید مقدمه برای ترساندن و وادار کردن شخص به معامله ایجاد شود، تهدید ضمنی است و از موارد اکراه.
۲. اگر استفاده از نفوذ معنوی ناروا و همراه با فشار یا تهدید به ورود ضرر باشد، نامشروع و در حکم اکراه است.
* امضاء معامله: امضای معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است. (ماده 209 ق.م)
1. ماده‌ی ۲۰۹ ق.م. ناظر به اکراه معنوی و صورتی است که رضا معیب می‌شود. در اکراه مادی که قدرت تصمیم گرفتن از قربانی آن گرفته می‌شود و خواب مصنوعی، عقد به دلیل فقدان قصد باطل است و با امضای بعدی مکره نافذ نمی‌شود.
2. امضای معامله باعث نفوذ آن از هنگام تراضی است و بنابراین منافع مورد معامله از زمان عقد تا امضای مکره به طرف معامله (خریدار، در مورد بیع) تعلق دارد.
۳. در اینکه آیا پیش از امضای مکره طرف عقد ملتزم به آن است یا او هم پایبند به عقد ناقص نیست اختلاف وجود دارد و التزام او به عقد قوی‌تر است.
۴. اگر مکره پیش از اجازه فوت کند، وارثان او حق رد و امضای عقد را دارند. بعضی قائم مقامی ورثه را تنها در عقود تملیکی می‌پذیرند.
۵. درباره‌ی اثر مرگ طرف عقد پیش از امضای مکره اختلاف است و امکان تنفیذ ترجیح دارد.